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    律師在招投標活動中的作用
    發布時間:2010.06.04  瀏覽次數:   編輯:史茲保律師


          律師在招投標業務中為當事人提供法律服務的內容十分廣泛。但近些年來招投標領域中的各種潛規則盛行,各種違規違法亂象層出不窮,往往隱藏著危機。這種危機一旦在將來的某一時刻突然爆發,輕則導致重大財產損失,重則引發命案。所以律師參與招投標活動時,一定要樹立責任意識。

      縱觀我國現行建筑工程、政府采購的招標投標規定,結合筆者在招投標法律服務中的實踐,筆者認為律師提供的法律服務可貫穿于各類招投標活動。但是基于現行招投標法法律體系相對滯后,當事人違規操作手法千奇百怪,雖然律師在招投標活動中的作用十分顯著,但律師面臨承擔責任的風險也不可忽視。為此,本文將從招投標活動的矛盾雙方著手分析律師在雙方活動中的作用及其執業時可能面臨的風險或責任,以求同仁的賜教。

    一、律師在招投標活動中的作用

      早在1998年司法部、國家計委《關于律師從事基本建設大中型項目招標投標法律業務的通知》中,就將律師從事基本建設大中型項目招投標法律業務,規定為招標數額較大或采取國際招標的建設項目的招標文件、合同文本提供法律咨詢審查、修改、制作相關法律文件,以及就招標文件最終文本出具法律意見書等活動。該《通知》第二條逐規定,為了保證國家投資的效益和安全,項目法人或招標代理機構應當聘請律師就招標文件和有關合同文本出具法律咨詢意見書。盡管實務中的招投標活動,律師參與的深度并不理想。但從以上通知精神中可以得知,律師作為“看門人”參與招投標活動,對委托人的權利和義務,以及在權利和義務有關的范圍內,采取法律措施保護當事人的利益方面的作用是其他職業群體不可替代的。

      (一)律師在招標活動中的作用

      1、對招標人的主體資格及招標項目的合法性進行法律審查

      招標人的主體適格、招標項目的合法性是依法招標的前提。盡管《招標投標法》、《政府采購法》對招標人的主體資格,工程或招標項目的合法性、資金到位以否有原則性的規定,但是由于當前招標人、招標項目隸屬于不同的地區、不同的行業,而不同地區不同行業又分別有自己的利益訴求,因此,各地區各行業的行政主管部門往往會從自身的利益出發作些相應的規定,如建設主管部門有《工程建設項目施工招標投標辦法》,公路主管部門有《公路工程施工監理招標投標管理辦法》,水利主管部門有《水利工程建設項目施工招標投標管理規定》、此外還有大量的地方性規定等等。在當前行政主導的環境下,當事人一般都會以階位較低的規定為依據,財招標人的主體資格及其招標項目作出決策。而《立法法》、《民法通則》、《合同法》等眾多法律、行政法規、相關司法解釋等上位法的規定,當事人往往是不清楚的。所以從法律的層面為當事人把關,以確保招標人及招標項目的合法性,使招標項目在合法有效的前提下順利進行是受聘律師的職責所在。

      2、代理或協助招標人與招標代理機構簽訂委托代理合同

      《招標投標法》、《政府采購法》及眾多的配套規章,如《工程建設項目招標代理資格認定辦法》、《政府采購代理機構資格認定辦法》、《藥品招標代理機構資格認定與監督管理辦法》等等眾多規章都對招標代理機構作出一些規定。此階段律師需審查代理機構的合法性,特別是資質等級,只有具備合法有效的代理資質的代理機構,才能從事相應資質的招標代理。故律師應協助或代理好招標人與具有相應資質的招標代理機構簽訂委托代理協議,依法確定委托代理的事項,約定雙方的權利義務。對當事人提出委托無資質的代理機構代理招標的不法要求,律師應依法提出自己法律意見,防患于未然。

      3、在當事人自行招標的時,協助編制招標文件

      招標文件是項目招標的重要法律文件,具有法律效力,是建設工程施工合同不可分割的重要組成部分。因此律師需做好以下工作:

      在審查招標人具備法定自行招標的前提下,協助招標人編制招標文件,如投標人須知,招標項目的性質、數量、質量、技術規格,投標價格的要求及其計算方式等等,投標人應提供的有關資格證明及相關法律文件,投標保證金或其他形式的擔保,投標文件的編制要求,招標文件的預售期限、提交投標文件的方式、地點和截止時間,開標、評標、定標的日程,評標標準及方法、主要合同條款等,避免不必要的澄清說明、修改,或有歧視性、排斥性內容的嫌疑。

      4、招標公告發布的合法性審查

      目前,各級政府指走發布招標公告的媒介很多,如律師代理或協助招標人時可依《招標公告發布暫行辦法》及相關規定,在指定的國內或國際上有重大影響的報刊或其他媒體上發布招標公告,載明招標人名稱及聯系方式,招標項目的名稱、用途、數量、交貨時間、地點,對投標人的資格要求和評標辦法,獲取招標文件的辦法、地點、時間、費用,投標地點和截止時間等。

      5、協助進行招標文件的澄清及修改

      在必要時協助或代理招標人在提交投標文件截止日期15天前書面通知所有招標文件購買者,對招標文件進行澄清或非實質性修改,完善招標文件,防范可能發生的爭議或糾紛,確保招投標活動的順利進行。特別是當事人有特別需求,如提前或推遲開標,律師須認真給予依法論證。

      6、在自行招標時,協助招標人開標

      開標是招標投標工作的重要環節之一。為保障投標人關注的公開、公平、公正,律師可協助組織開標,特別要重點審查評標委員會組成的合法性、開標程序的合法性,因為這些問題往往是引起糾紛的焦點。

      7、在自行招標時,協助招標人進行評標、定標

      在評標、定標階段,律師的作用是:確保評標、定標、《中標通知書》發布的合法性,避免不必要異議、質疑、投訴等糾紛。

      (二)律師在投標活動中的作用

      律師是依法取得律邢執業證書,接受委托或者指定為當事人提供法律服務的執業人員。律師應當維護當事人合法權益,維護法律正確實施,維護社會公平和正義。作為投標人一方的律師,所思所想所為與招標人的律師是不同的。其作用主要表現在以下幾方面:

      1、代理或協助投標人審核招標人的主體資格及其招標文件的合法性

      審核招標人主體資格及招標項目、招標文件的合法性是投標人律師的審查重點。對招標文件中的一些不法要求、違法要求、或歧視性排斥性內容應及時提出異議或質疑,最終協助投標人作出是否投標的決定。

      2、代理或協助投標人編制投標文件

      律師主要是對法務條款進行把關。投標文件的編制質量,直接關系到投標人中標的機率。投標文件既要嚴格依招標文件要求的格式、體例對招標文件的要求作出實質性的響應,又要有所權重,以此區別于其他投標人。當然律師也必須清楚自己的角色,決不能讓當事人把自己當成一個打字員,至于商務、技術條款最終由當事人確定。

      3、對招標人的開標、評標、定標的合法性及時跟蹤

      嚴格按照《招標投標法》、《招標投標實施條例》、《政府采購評審專家管理辦法》《評標專家和評標專家庫管理暫行規定》等相關規定,對評標委員會組成人員、開標、評標、定標過程中的違法違規違章行為及時提出異議、質疑或提起投訴。必要時代理投標人及時提起司法救濟。

      4、在中標的情況下,代理或協助投標人與招標人簽訂施工(采購)合同。

      我國是一個中央集權制國家,法律體系從法理上是統一的,盡管各地區、各部門、各利益主體會從自己的利益出發對招投標活動作出不同的規定,但只要律師依據《立法法》的相關效力規定依法對招投標的各種沖突規定作出正確的論證,一般都能夠得到當事人的理解和認同。

    二、律師在招投標活動中的責任

      一般認為,律師責任屬于一種專家責任。由于目前律師法律事務的專業化程度日益加深,加之管理上存在一些問題,同時還有律師自身在執業過程中的不規范,導致律師承擔責任的問題日益突出。所以,律師在履行專業職能的過程中若給他人造成損失導致承擔相應的責任將在所難免。當然這里所說的責任主要是指民事責任。

      從代理的角度看,律師在參與招投標活動過程中,因招投標活動所產生的責任一般是由當事人承擔。但從律師自身與當事人的委托關系來講也可能發生兩種情形:一是律師對其委托人承擔的違約責任,二是律師對其委托人之外的第三人承擔的侵權責任,

      按照《合同法》第107條的規定,“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的”就應承擔違約責任。《合同法》第406條還規定:有償的委托合同,因受托人的過錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同,因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的,委托、人可以要求賠償損失。所以,律師對委托人:如招標人、投標人、招標代理機構,可能承擔違約責任是十、分現實的問題。因為,律師與招投標活動當事人之間存在合法的委托合同關系,故律師承擔責任的依據主要是違反了合同約定的義務,這種責任性質是違約責任。當然,依據《律師法》第49條規定“律師違法執業或者因過錯給當事人造成損失的,由其所在的律師事務所承擔賠償責任。”但是,若律所真的承擔了責任,必然對律師個人行使追償權,責任的實際承受體還是律師個人。

      同樣,律師對委托人之外的第三人也可能會承擔相應的侵權責任。由于律師在執業的過程中不僅為委托人提供僅對其適用的法律服務內容,而且也可能會對特定的第三人產生相應的作用,如律師為招標人所出具的有關法律意見書,對于投標人來說就具有一定的影響。盡管律師與投標人之間并無直接的關系,依據合同的相對性原別也無法從他與投標人之間的委托合同中找到相應的承擔責任的依據。但是,對于律師錯誤的出具法律意見書而給信賴投標人所造成損失,就有可能承擔相應的賠償責任。這一責任是基于法律的直接規定而產生,屬于侵權責任。

      所以,律師的執業行為要是違反了法律法規的相關規定,或者律師的執業行為違反執業準則,或者律師執業行為違反了他和當事人之間的具體約定,都有可能被認定為有過錯。若此過錯與當事人的損失事實之間有因果關系,那么律師承擔賠償責任則可能就變成現實。

    三、結語

      律師依據《民法通則》、《合同法》、《律師法》、《招標投標法》、《政府采購法》等法律、行政法規、規章的規定,代理招標人、投標人行使相應的權利和義務,如招標代理機構的選擇、發布公告、編制招標文件(補遺)、踏勘現場、主持開標會議、組建評標委員會、發出中標通知書等必要的權利,履行不規避招標,不歧視、排斥、限制投標人,不泄露有關潛在的投標人,不串通、不買標、串標、圍標等義務時所起的作用是十分重要的。但權利和責任的對等性,注定律師在履行與當事人間的委托合同時,享受一定的權利承擔相應的義務。所以律師在參與招投標活動中的責任重大,即要對當事人負責,也要尚于保護自己。

    上一條: 律師參與仲裁工作規則
     
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